Bescherming van werknemers; geldt de regeling terzake overgang van een onderneming als aan het faillissement een pre-pack vooraf is gegaan?

Indien een werknemer in dienst is van een vennootschap en de bedrijfsactiviteiten van die vennootschap worden overgedragen aan een derde, gaat de arbeidsovereenkomst van rechtswege mee over (artikel 7: 663 BW).

Uitzondering is indien de werkgever failleert en de bedrijfsoverdracht vindt daarna plaats, de zogenaamde doorstart (artikel 7: 666 BW): de curator verkoopt de onderneming dan aan een derde. In de praktijk wordt dan slechts aan een deel van het personeel een arbeidsovereenkomst aangeboden.

Hoe zit dat nu met een pre-pack? Immers dan wordt voor datum faillissement de onderneming verkoopklaar gemaakt en de overeenkomst vaak uitonderhandeld met de koper. Dan wordt het faillissement uitgesproken en vindt de (definitieve) verkoop en levering plaats. Is er dan sprake van overdracht van de onderneming voor of na faillissement? Ergo, gaan de werknemers dan van rechtswege mee over of geldt de uitzondering van artikel 7: 666 BW?

Wat is een pre-pack?

Een pre-pack is niets anders dan dat de rechtbank voorafgaand aan een faillissement de reeds beoogde curator aanstelt die in alle stilte een doorstart voorbereidt. Voor alle duidelijkheid, dit is (nog) geen wettelijke regeling. Nog niet alle rechtbanken doen hier aan mee. Echter een aantal rechtbanken, waaronder de Rechtbank Amsterdam, wel. In een aantal spraakmakende faillissementen, onder meer dat van Estro, een kinderopvangorganisatie, is een pre-pack toegepast. Tijdens die pre-packperiode werd er wilsovereenstemming bereikt tussen de beoogd curator en de doorstartende partij. Daarop is Estro gefailleerd en heeft de doorstart plaatsgevonden. Niet alle werknemers gingen “mee over”.

Een aantal werknemers heeft zich met het FNV op het standpunt gesteld dat, omdat er reeds voor datum faillissement wilsovereenstemming was bereikt tussen de beoogde curator en de doorstarter, er derhalve sprake was van overgang van een onderneming voor datum faillissement. Al het personeel is in die visie mee overgegaan naar de doorstarter en niet slechts het deel dat een arbeidsovereenkomst kreeg aangeboden.

In een procedure voor de Rechtbank Midden-Nederland is deze zaak voorgelegd aan het Hof van Justitie te Luxemburg in het kader van een zogenaamde prejudiciële verwijzing. De Advocaat-Generaal van het Hof van Justitie heeft geadviseerd dat de werking van de huidige (niet op wettelijke grondslag gebaseerde) pre-pack geen faillissementsprocedure is. Dit betekent dat volgens hem in deze situatie er sprake is van overgang van een onderneming. Dit zou betekenen dat alle werknemers mee zijn overgegaan naar de doorstarter.

Dit is het advies van de Advocaat-Generaal. Het is de vraag of het Hof van Justitie dit overneemt.

Wordt vervolgd.

Indien u hierover nadere informatie wenst kunt u contact opnemen met mr. Louis de Boef MRICS (0318 – 52 24 04, lldeboef@boersadvocaten.nl).