Eerste kwartaal WHOA, wat is de stand van zaken?

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) in werking getreden. Door deze wet is het mogelijk voor ondernemers die in een situatie verkeren waarin een faillissement voorzienbaar is, in plaats van een faillissement, een akkoord aan te bieden aan haar schuldeisers. Dit kan zowel met het doel om de onderneming voort te zetten, als met het doel om de onderneming gecontroleerd af te wikkelen (liquideren). Inmiddels zijn de eerste WHOA-trajecten doorlopen, de rechtspraak heeft in totaal 20 relevante uitspraken gepubliceerd in het eerste kwartaal van 2021. Tijd om te inventariseren waar we staan.

Wat kunnen we leren uit de huidige jurisprudentie?

• de gemiddelde doorlooptijd bedraagt circa twee maanden;
• de meeste procedures zijn besloten, slechts één procedure was openbaar;
• je moet een zelfstandige onderneming drijven, een feitelijk gestaakte eenmanszaak, ondanks nog lopende verplichtingen, komt niet in aanmerking voor een WHOA-traject;
• een deskundige wordt aangewezen op basis van minstens twee offertes;
• de deskundige mag (vóór aanwijzing) geen verdere betrokkenheid hebben bij het traject, dan noodzakelijk is voor het opstellen van de offerte;
• tussen de schuldenaar en de deskundige bestaat geen overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW;
• een afkoelingsperiode wordt vrijwel altijd toegewezen, meestal voor de periode van twee maanden;
• de klassenindeling lijkt vrij staccato; concurrente schuldeisers en preferente schuldeisers, maar de toetsing lijkt vooralsnog marginaal;
• de rechtbank kan op verzoek op voorhand een uitspraak doen over de klassenindeling, welke bindend is voor de schuldeisers die in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze te geven;
• de rechtbank kan op verzoek een machtiging verlenen voor het verrichten van rechtshandelingen mits de rechtshandeling noodzakelijk is voortzetting onderneming óf noodzakelijk is voor het voorbereiden van het akkoord;
• een akkoord waarbij minder dan 20% wordt aangeboden is toelaatbaar;
• een goede voorbereiding is noodzakelijk.

In het hiernavolgende wordt per onderwerp een nadere toelichting gegeven.

Homologatie akkoord
In het eerste kwartaal zijn er in totaal drie uitspraken gepubliceerd waarin de homologatie van een akkoord werd aangeboden.

Het eerste akkoord is op 19 februari 2021 gehomologeerd door Rechtbank Noord-Holland. Het betrof een openbare procedure, waarin Jurlights B.V. en Jurlights Holding B.V. een akkoord aanboden aan haar schuldeisers. Deze vennootschap is actief in de evenementenbranche en zou zonder het akkoord niet veel langer kunnen voortbestaan. Er werd 16% aangeboden aan de concurrente schuldeisers en 21% aan de Belastingdienst, daarnaast was er een schuldeiser met een retentierecht, die werd in een aparte klasse ingedeeld met een eigen aanbod. Tot slot werd een duurovereenkomst ten aanzien van printers beëindigd. Dit akkoord is door de rechtbank gehomologeerd (lees: akkoord bevonden).

Het tweede verzoek tot homologatie van het aangeboden akkoord vond plaats op 2 maart 2021 bij Rechtbank Den Haag. Het betrof een eenmanszaak die een winkel exploiteerde. Dit akkoord is afgewezen, enerzijds omdat het dossier niet helder en volledig leek te zijn, anderzijds – en te meer – omdat het onaannemelijk was dat de bedrijfsactiviteiten levensvatbaar waren. Nu het akkoord geënt was op voortzetting, was dit een voorwaarde voor het slagen van het akkoord.

De derde homologatie vond plaats op 10 maart 2021 bij Rechtbank Gelderland. Het betrof een boerenbedrijf. Uit de beschikking blijkt niet welk percentage is aangeboden. Wat bijzonder is aan de uitspraak, is dat één schuldeiser oorspronkelijk niet was meegenomen in het akkoord en de verzoeker had verzocht het akkoord alsnog verbindend te verklaren voor deze schuldeiser. Daar ging de rechtbank niet in mee, maar omdat de schuldeiser wel had ingestemd en er materieel geen sprake was van benadeling, werd het akkoord wel gehomologeerd.

Afkoelingsperiode

Er zijn in totaal zes verzoeken gedaan tot het gelasten van een afkoelingsperiode. In de meeste gevallen werd verzocht om een periode van twee maanden.

Slechts één verzoek is in zijn geheel afgewezen. De reden hiervoor was dat niet was voldaan aan de formele vereisten voor het verzoek; er was niet toegezegd dat binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord zou worden aangeboden, noch was een akkoord aangeboden, dan wel een deskundige aangesteld. Voorts was niet aangetoond dat de afkoelingsperiode noodzakelijk was om de onderneming voort te kunnen zetten en dat o.a. beslagleggers niet zouden worden geschaad in hun belangen.

Tot slot is opmerkelijk dat Rechtbank Gelderland een afkoelingsperiode van twee maanden gelaste, waarbij de pandhouder haar bevoegdheid tot inning hield.

Herstructureringsdeskundige

In het eerste kwartaal is er tot zevenmaal toe verzocht om een deskundige te benoemen. Drie van de zeven verzoeken werden afgewezen. Het eerste omdat de rechtbank twijfelde aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige. De verzoeker kreeg wel de mogelijkheid om het verzoek aan te vullen. Het tweede omdat de rechtbank vaststelde dat de verzoeker niet in staat zou zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen, hetgeen meebracht dat er geen belang was bij het benoemen van een deskundige, althans bij het WHOA-traject. In de derde zaak oordeelde de rechtbank dat geen sprake was van een zelfstandige onderneming en dat de aangedragen deskundige niet voldoende onafhankelijk was.

Op basis van het procesreglement moeten er minstens twee offertes worden uitgebracht door verschillende deskundigen, al maakte Rechtbank Noord-Nederland daar al een uitzondering op. Hoewel er in die zaak maar één offerte was overgelegd, stonden de belangrijkste schuldeisers achter de benoeming van de deskundige.

Daarnaast moet voldoende duidelijk zijn dat de deskundige onpartijdig en onafhankelijk is. In dat kader mag er niet meer contact zijn geweest met de deskundige, dan louter noodzakelijk was voor het opstellen van de offertes. Tip: gebruik het briefpapier van de deskundige niet, totdat deze daadwerkelijk is benoemd. 

Tot slot oordeelde Rechtbank Midden-Nederland dat de verhouding tussen de verzoeker (de schuldenaar) en de deskundige geen overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW betreft. De herstructureringsdeskundige is namelijk niet gehouden om de aanwijzingen van de schuldenaar op te volgen en mag zich daartoe, gelet op zijn onpartijdige en onafhankelijke rol, ook niet (aanvullend) verplichten. De schuldenaar en de te benoemen herstructureringsdeskundige dienen dan ook geen overeenkomst van opdracht aan te gaan. De rechtbank geeft geen aanwijzing hoe de juridische verhouding tussen de deskundige en de schuldenaar dan wel moet worden gekwalificeerd. 

Ondernemer in de zin van WHOA

Rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat een schuldenaar niet-ontvankelijk was in zijn vordering. De activiteiten van de eenmanszaak waren reeds in november 2020 gestaakt en afgewikkeld. Er resteerde een opgezegde huurovereenkomst, een schuldenlast en een inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Het WHOA-traject is bedoeld om een onderneming te herstructureren of gecontroleerd af te wikkelen. Nu de activiteiten feitelijk al waren gestaakt, was van geen van beide sprake. Het verzoek werd dan ook afgewezen.

Cliffhanger?

In geen enkele uitspraak is de minimumgrens van 20% aan bod gekomen. Het akkoord kan op verzoek van een schuldeiser worden afgewezen indien niet minimaal 20% is aangeboden aan een klasse van MKB-ondernemers, terwijl daar geen zwaarwegende grond voor is. Althans, dat stelt de wet. Het lijkt erop alsof nog geen enkele schuldeiser dit punt naar voren heeft gebracht. To be continued…

Verkeert uw onderneming in financiële problemen? Wij bespreken graag met u de mogelijkheden om daar van af te komen. Neem gerust eens contact op met mr. Corina Evertse via 0318 – 52 24 04, of stuur een e-mail naar cevertse@boersadvocaten.nl