Aansprakelijkheid van anderen dan de formele bestuurder

In het Handelsregister staat vermeld wie de bestuurder is van een vennootschap, zodat partijen kunnen zien wie de onderneming bestuurt en wie bevoegd is om een onderneming te vertegenwoordigen. Dat is belangrijk als je een contract wilt sluiten met de betreffende vennootschap. Het Handelregister is te raadplegen bij de Kamer van Koophandel. Dat het besturen van een onderneming risico’s met zich meebrengt, is algemeen bekend. Dat ook aansprakelijkheid kan ontstaan voor de niet formeel bestuurder, is minder bekend.

Als een vennootschap failliet gaat, is een standaard onderdeel van de werkzaamheden van de curator het zogenaamde rechtmatigheidsonderzoek. De curator onderzoekt dan wat de oorzaken van het faillissement zijn en of het bestuur in dat kader een rechtens relevant verwijt gemaakt moet worden en of er aanleiding is het bestuur aansprakelijk te stellen. Er moet dan sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het is niet de bedoeling om bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheid of beleidsfouten. Het gaat om hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat die taak vervuld werd. Je kunt daar bijvoorbeeld aan denken in het geval dat valsheid in geschrifte gepleegd werd.

Als de bestuurder aansprakelijk is, dan is dat in principe voor het gehele tekort in het faillissement. Die aansprakelijkheid wordt bij een besloten vennootschap gebaseerd op artikel 2:248 BW.

Het is echter niet altijd de formele bestuurder (ingeschreven in het Handelsregister) die de touwtjes in handen heeft bij de vennootschap. Er kunnen ook andere personen zijn die het beleid binnen de onderneming (mede) bepalen en die personen zijn dan niet als bestuurder in het Handelsregister ingeschreven. Soms is het een bewuste keuze, al dan niet in de onjuiste veronderstelling aansprakelijkheid te ontlopen, om die persoon niet als formeel bestuurder in te schrijven.

Bij een besloten vennootschap kan een feitelijk beleidsbepaler gelijkgesteld worden met een formeel bestuurder op grond van art. 2:248 lid 7 BW. Het gaat dan om diegene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of medebepaald. Ondanks dat deze feitelijk beleidsbepaler niet als bestuurder ingeschreven staat, ontkomt die partij niet aan aansprakelijkheid.

Onder feitelijke bestuurders worden begrepen zij die, als waren zij bestuurders, aan de statutaire bestuurders opdrachten geven en die opdrachten door die bestuurders worden opgevolgd. Ook moeten onder feitelijke bestuurders worden begrepen personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die het beleid bepalen met terzijdestelling van het formele bestuur. Wat met de toevoeging: “met terzijdestelling van het bestuur” bedoeld is, was al enige tijd onderwerp van discussie. Door sommige auteurs is gekozen voor de (ruime) opvatting, dat voldoende is dat het formele bestuur de terzijdestelling door de feitelijke bestuurder gedoogt of dat iemand, die naast de formele bestuurders, een deel van de bestuurstaken uitoefent.

Recent heeft de Hoge Raad zich hierover uitgesproken (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445) en heeft bevestigd dat van feitelijk terzijdestelling van het formele bestuur geen sprake hoeft te zijn om aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepaler aan te nemen. Voldoende is dat ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid is toegeëigend en op die manier het beleid is bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder. Daarvan kan ook sprake zijn als daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder blijven vervullen.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog, neem dan contact met ons op via 0318–552404 of stuur een e-mail naar rdekoning@boersadvocaten.nl.