Bewapen u tegen het faillissement van de schuldenaar!

Ondanks de hoogconjunctuur waarin de economie zich op het moment bevindt, worden nog wekelijks faillissementen uitgesproken. Erg vervelend, wanneer dat faillissement ziet op de schuldenaar waarvan u nog een behoorlijke som geld te vorderen heeft. Indien u een ‘gewone’ crediteur bent, zult u in de meeste gevallen naar uw centen kunnen fluiten. Wat kunt u doen om dit te voorkomen? Lees de tips in onderstaande blog.

TIP 1 – Vooruit laten betalen
Lever geen goederen of diensten voordat de betaling daarvoor is ontvangen. Dit is de beste manier om te voorkomen dat vorderingen onbetaald blijven. Op deze manier weet u zeker dat u er niet bij-in schiet als een schuldenaar failleert. Erg praktisch is het echter niet, laat staan gebruikelijk. Factureren geschiedt in de meeste branches nu eenmaal achteraf. Wilt u het zekere voor het onzekere nemen, dan zult u alle goederen en/of diensten vooraf, of direct bij levering moeten laten betalen.

TIP 2 – Eigendomsvoorbehoud
Levert u goederen? Lever deze goederen dan onder eigendomsvoorbehoud. Dit betekent dat de goederen uw eigendom blijven, zolang de koopprijs niet is betaald. Sterker nog, het is aan te bevelen om een “verlengd eigendomsvoorbehoud” te bedingen. Dit betekent dat alle goederen die worden geleverd eigendom blijven van de leverancier zolang enige vordering van deze leverancier onbetaald is. Pas als alle vorderingen zijn voldaan, worden de zaken eigendom van de koper.

Hoe creëer ik een eigendomsvoorbehoud?
De meeste bedrijven hanteren algemene voorwaarden en nemen daarin op dat de goederen worden geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Een prima methode, maar let op! De algemene voorwaarden moeten van toepassing worden verklaard vóór of bij het sluiten van de overeenkomst. Daarnaast dienen de algemene voorwaarden te worden meegezonden of moet kenbaar worden gemaakt waar de algemene voorwaarden kunnen worden geraadpleegd. Om discussie te voorkomen, kunt u de klant laten tekenen voor het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden. Gebruikt u algemene voorwaarden? Controleer, of laat controleren, of u aan de vereisten voor toepassing daarvan hebt voldaan.

Ik heb een eigendomsvoorbehoud en de klant failleert, wat nu?
Als het eigendomsvoorbehoud op de juiste manier is bedongen en u heeft een vordering op de failliet, dan heeft u het recht om de geleverde goederen op te eisen bij de curator. De curator zal de goederen moeten vrijgeven, mits voor hem duidelijk is dat deze goederen afkomstig zijn van uw bedrijf. In de ideale situatie dienen alle goederen die door u zijn geleverd te worden gelabeld. Op elk goed dient individueel zichtbaar te zijn dat dat goed bij u vandaan komt. Waarom dat zo is? In veel gevallen heeft een bedrijf meerdere leveranciers. Stel nu dat beide leveranciers papier leveren, van hetzelfde merk. Hoe weet de curator dan of het pak papier wat hij aantreft bij de gefailleerde afkomstig is van leverancier A of leverancier B? Exact, dat kan de curator niet nagaan. In die situatie zal de curator de goederen niet kunnen afgeven. Zorg er dus altijd voor dat duidelijk is welke goederen door u zijn geleverd om te voorkomen dat de curator de goederen niet kan afgeven.

En wat als de goederen al zijn verwerkt of verkocht?
Om praktische redenen geldt dat onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen in de meeste gevallen wel gebruikt en/of verwerkt mogen worden in het kader van de dagelijkse bedrijfsvoering. De klant moet immers zijn werk kunnen doen. Goederen die onder eigendomsvoorbehoud worden geleverd, mogen in de meeste gevallen wel worden verbruikt en/of worden doorverkocht. Is dat eenmaal gebeurd, dan is het eigendomsvoorbehoud komen te vervallen. Hier valt in de praktijk weinig tegen te doen. Het bedingen van een eigendomsvoorbehoud geeft enige zekerheid, maar garantie voor betaling geeft het niet. Het is altijd de vraag of de goederen nog aanwezig zijn en zo ja, wat deze dan nog waard zijn. Uiteraard dienen de goederen die teruggenomen worden te worden gecrediteerd. Tot slot is een eigendomsvoorbehoud een mogelijkheid voor leveranciers van goederen, maar wanneer u louter diensten levert biedt dit voor u geen oplossing.

TIP 3 – Recht van reclame
Dit middel is – mijns inziens – een ondergeschoven kindje omdat het niet vaak wordt gebruikt, terwijl het een zeer makkelijk middel is. Eigenlijk is het recht van reclame een specifieke vorm van ontbinding van de koopovereenkomst.

Het recht van reclame kan worden gebruikt door een verkoper van roerende zaken. Zolang de koopprijs van een goed niet (volledig) is voldaan en daardoor aan de vereiste van ontbinding is voldaan, kan de verkoper (een gedeelte van) de zaak door een schriftelijke verklaring terugvorderen. Ook in faillissement is dit een mogelijkheid. Voor het inroepen van het recht van reclame geldt een strikte termijn. Het recht van reclame moet worden ingeroepen binnen zes weken na het opeisbaar worden van de vordering en binnen zestig dagen nadat het goed in de macht van de koper is gekomen.

Ook voor het recht van reclame geldt dat een goed dat is verbruikt en/of verkocht niet kan worden teruggevorderd. Bovendien moet het geleverde goed zich nog in dezelfde staat bevinden als waarin het zich bevond bij aflevering.

De termijn waarbinnen het recht van reclame moet worden ingeroepen alsmede het vereiste dat de zaak zich nog in dezelfde zaak bevindt, resulteert er vaak in dat een beroep op het recht van reclame faalt.

TIP 4 – Zekerheid
Het beste middel tegen het faillissement van uw schuldenaar is een pandrecht (of een hypotheekrecht). Het voordeel hiervan is dat dit zowel in het geval van levering van zaken, als van diensten kan worden toegepast.

Is er voor uw vorderingen op de schuldenaar een rechtsgeldig pandrecht gevestigd op zaken en/of vorderingen van uw schuldenaar? Dan kunt u deze zaken of vorderingen uitwinnen buiten het faillissement om. De zaken kunnen in dat geval niet, althans niet zonder uw toestemming, door de curator worden uitgewonnen.

In het geval u voor uw vorderingen een pandrecht heeft verkregen, is het noodzakelijk dat dit pandrecht ‘up to date’ blijft. Stel u heeft een pandrecht op de debiteuren van de schuldenaar, dan dient u telkens opnieuw te registreren om welke vorderingen het gaat. Wanneer een debiteur betaalt aan uw schuldenaar, dan vervalt namelijk het pandrecht.

Voorbeeld:
Op 1 januari 2019 heeft u een pandrecht verkregen op alle debiteuren van uw schuldenaar. Het ging op dat moment om 15 debiteuren met een totaalvordering van € 100.000,00. Dit pandrecht is een stil pandrecht, dat wil zeggen dat de debiteur dit pandrecht niet kent en derhalve gerechtigd is tot betaling van de vordering aan de schuldenaar. Op het moment dat de debiteur betaalt aan de schuldenaar, is er geen vordering meer en komt daarmee het pandrecht te vervallen. Op 1 februari 2019 hebben alle debiteuren hun vorderingen aan de schuldenaar voldaan. Op 1 februari heeft u dus geen pandrecht meer. Tenzij u op 1 februari (of wekelijks, of dagelijks) de “nieuwe” debiteuren laat verpanden. Daarmee wordt een continue stroom ontwikkeld en worden alle debiteuren van de schuldenaar verpand.

Kan de curator het pandrecht betwisten of vernietigen?
Ja. Dat kan. De curator kan een pandrecht betwisten, bijvoorbeeld indien niet duidelijk is op welke goederen een pandrecht is gevestigd omdat uit de pandakte en/of de registraties niet duidelijk blijkt wát is verpand. Zelfs als daarvan sprake is, heeft de curator de mogelijkheid om een pandrecht te vernietigen op grond van de “pauliana”. Het gaat te ver om de pauliana in dit artikel exact toe te lichten, maar heel kort gezegd komt het erop neer dat als een pandrecht wordt gevestigd terwijl het faillissement te verwachten was, de curator mogelijkheden heeft om het pandrecht te vernietigen.

Conclusie
Tot op zekere hoogte kunt u uzelf bewapenen tegen het faillissement van de schuldenaar. Voor iedere mogelijkheid daartoe geldt echter dat u aan de verschillende formaliteiten moet hebben voldaan, wil uw middel slagen. De beste tip is in alle gevallen om uw specifieke situatie voor te leggen aan een advocaat om te bekijken welke opties voor u mogelijk en haalbaar zijn. U kunt mij hiervoor benaderen via 0318 – 52 24 04, of per e-mail via cevertse@boersadvocaten.nl.